Los empresarios, mal asesorados, creyeron que con el swap contrataban un seguro para cubrir las fluctuaciones de los intereses en los dos préstamos de unos 700.000 euros que pidieron para su negocio.
El Supremo recuerda que la Ley de Mercado de Valores protege también al empresario cuando no es un profesional en inversiones y sentencia que Bankia no fue diligente con sus obligaciones informativas.
No es la primera vez, y así se refleja en la sentencia, que el Tribunal Supremo considera que la comercialización de SWAPS no fue transparente. En esta ocasión el Recurso de Casación lo interpuso una pareja de empresarios que ganaron en primera instancia pero que perdieron una parte en la Audiencia Provincial de Navarra. El Alto Tribunal anula parcialmente la sentencia recurrida y confirma íntegramente la dictada por el juzgado de Pamplona.
Entienden los magistrados que la sala tercera de segunda instancia no valoró adecuadamente el escaso nivel de información ofrecido al cliente, cuya experiencia financiera no pasaba de depósitos y fondos de inversión. Además, aunque el demandante es administrador de una empresa, su profesión es la de encofrador, muy alejada de un perfil de experto financiero.
«El hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo», dice la sentencia.
No quedó probado que se ofreciera a la pareja información subjetiva suficiente, por lo que se estima que hubo error en el consentimiento. Dice la sentencia que «de la redacción de las cláusulas se deduce la complejidad del producto y la difícil comprensión del mismo». «El hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo», añade.
Los empresarios navarros solicitaron en el año 2006 dos créditos a la entonces Caja Madrid (hoy Bankia) por un importe de 445.000 euros el primero y 257.000 euros el segundo. El dinero iba destinado a un negocio de energía fotovoltaica. Se pactó un tipo de interés anual del 3,75% que al concluir el año se revisaría en función de las variaciones del Euribor.
Precisamente, para estabilizar los costes financieros eliminando el riesgo de los tipos de interés, la entidad les aconsejó que contrataran un swap en cada uno de los préstamos, como si se tratara de un seguro. Les hicieron creer que ese seguro les protegería ante una subida desmedida del Euribor. Pero ahora todos sabemos que los Swpas son otra cosa. El abogado pidió la nulidad de ambos contratos.
«La disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no»
El Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona falló a favor de los empresarios y estimó que Bankia debía devolverles las aportaciones abonadas de mas por cada uno de los demandantes, que ascendían a 25.589,30 euros y 44.179,42 euros. Era junio de 2014 y la entidad, como era previsible, recurrió.
La sala tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia en 2015 estimando en parte el recurso de apelación del banco. Se desestimó la pretensión principal sobre nulidad por error de vicio, pero se declaró el derecho de la pareja a la cancelación sin coste desde la fecha de presentación de la demanda.
Los magistrados, examinados los contratos, comprobaron que eran contratos aleatorios «que no pretenden compensar sino abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles». Recuerdan que la «La ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario, pues la disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no».
Los magistrados recuerdan que existe una reiterada y constante jurisprudencia que considera que el incumplimiento del deber de información puede hacer presumir el error de consentimiento
Aunque en el momento de la contratación no estaba vigente la normativa MiFID, la legislación ya recogía que las entidades, como asesores, tenían la obligación de informar debidamente de los riesgos. Para ello debían asegurarse de los conocimientos financieros de sus clientes y evaluar su perfil inversor. Nada de esto se hizo en este caso.
La sentencia incide en que existe una reiterada y constante jurisprudencia que considera que el incumplimiento del deber de información de los riesgos puede hacer presumir el error en el contratante.
Es una magnífica noticia que el Tribunal Supremo reconozca este error en un empresario porque abre aún más las puertas a que sea estimado en un consumidor. En el último año ASUFIN ha ganado todas las demandas de SWAPS en segunda instancia, y ha elevado a más del 80% las ganadas en primera. Por eso, animamos a todos los que hayan sido objeto de este abuso a que reclamen sus derechos.
Banco: Bankia
Producto: SWAP
Pdf: STS_180712_BANKIA_REVOCA_150313_AP03_NAVARRA_CONFIRMA_140627_JPI06_PAMPLONA_SWAP_PART_SIN
