La Sala 21 de la Audiencia Provincial de Madrid ha condenado a Banco Santander por la comercialización de un Swap hecha por Banesto a una pareja asociada a ASUFIN. Los magistrados vuelven a insistir en la amplia jurisprudencia que hay al respecto para recordar que la entidad, como asesora, debió cumplir su deber de información y no llevar a los consumidores a un error.
La sentencia confirma la del Juzgado de Primera Instancia 74 de Madrid que ya declaró la nulidad del contrato de permuta financiera, con la restitución recíproca de «las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, devengando los intereses moratorios procesales a partir de la presente resolución». Banco Santander apeló con la argumentación de la caducidad y la inexistencia de error en el consentimiento.
Los magistrados de la AP21 analizan la extensa jurisprudencia y desestiman el recurso, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas. En la sentencia se valora el hecho de que en 2008 esta pareja asociada a ASUFIN, ingeniero él y enfermera ella, fueron donatarios con subrogación y novación de un préstamo hipotecario, con sus obligaciones.
La contratación del Swap, que creyeron un seguro, les supuso a los asociados de ASUFIN unas pérdidas de 6.118,31 euros.
Un día antes del otorgamiento de la escritura firmaron un Swap. En el contrato se decía que las partes habían acordado realizar una operación financiera sobre instrumentos financieros derivados para protegerse de la fluctuación al alza que pudieran experimentar los tipos de interés del préstamo hipotecario. También constaba que, si se producía el vencimiento anticipado, el contrato se liquidaría en función de la cantidad determinada por el Banco. Este contrato les supuso unas pérdidas superiores a 6.000 euros, por lo que ASUFIN demandó.
Banco Santander insiste en la caducidad de la acción de nulidad del contrato por concurrir error como vicio invalidante del consentimiento. Argumentan que la primera liquidación negativa se produjo en diciembre de 2008 y que el producto no es un Swap sino un CAP. Los magistrados concluyen que es una permuta financiera y que «si no es técnicamente un SWAP, algo que no pasa de ser una mera manifestación de la parte demandada y ahora apelante, es muy similar».
La AP21 recuerda que la caducidad para un error invalidante del consentimiento en Swaps empieza a correr desde la consumación del contrato.
En cuanto a la caducidad, la STS de 12 de enero de 2015 ya declaró que el tiempo empezará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Esto es actualmente una doctrina jurisprudencial consolidada en la acción de nulidad del contrato por concurrir un error invalidante del consentimiento.
En cuanto a la inexistencia de error en el consentimiento argumentada por la entidad, la STS de 13 de enero de 2017 declara que “Esta Sala ha fijado ya un considerable, por más que sea reciente, cuerpo de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o «swap». El banco debe explicar las consecuencias de un producto que ha aconsejado a sus clientes.
Banco Santander no informó debidamente de este producto y no se puede alegar que los afectados debieron asesorarse por un tercero de algo que corresponde a la entidad.
«No se trata de que Banesto pudiera adivinar la evolución futura del índice de referencia, sino de que ofreciera al cliente una información precisa, suficiente y comprensible, con suficiente antelación, de las posibles consecuencias de la fluctuación de tal índice al alza o a la baja y de los costes de la cancelación anticipada» dice la sentencia.
Los asociados de ASUFIN carecen de conocimientos expertos en el mercado de valores, por tanto no tienen por qué saber qué información concreta han de solicitar. Lo suyo es que confíen en la entidad de servicios de inversión que les asesora. Los magistrados no entienden como Banco Santander puede alegar que los afectados debieron asesorarse por un tercero. La entidad no cumplió con sus deberes de información de los riesgos.
Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero, el deber del banco es evaluar la situación financiera del consumidor y optar por lo que más le conviene
Una vez más, una sentencia sobre swaps incide en que cuando «se presta el servicio de asesoramiento financiero pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene».
En este caso, hasta la declaración del director de la sucursal de Banesto deja claro que no ese explicó el coste de la prima y el techo, ni se presentaron escenarios ni simulaciones, ni se habló de riesgos. Que el asociado de ASUFIN sea ingeniero no basta para otorgarle calidad de experto, y eso es algo que aparece en multitud de sentencias del Supremo. Tampoco que hubiera contratado productos similares con anterioridad.
La extensa jurisprudencia existente sobre Swap en sentencias del Supremo supone una gran seguridad para todos los afectados por este abuso bancario.
Por tanto, los magistrados de la AP21 de Madrid desestiman el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander y confirman la sentencia de instancia, con imposición de costas a la entidad. Celebramos con nuestros asociados este triunfo y con los abogados colaboradores, Loleta Linares y Fernando Gavín. Si eres víctima de un Swap, no dejes de consultarnos. La presidenta de ASUFIN fue de las primeras en ganar este abuso por el que nació la asociación. Infórmate.
Info@asufin.com
Dirección Letrada: Loleta Linares/ Fernando Gavín
Banco: Banesto / Banco Santander
Producto: Swap
Perfil: Particular/ ASUFIN
PDF: Sentencia favorable de la AP21 de Madrid
